Freie Mitarbeit in der Gastronomie – Herausforderungen und Risiken

Immer mehr wird auf die Tätigkeit freier Mitarbeiter zurückgegriffen. Insbesondere in der Gastronomie scheint der Betrieb eines Restaurants oder sonstigen Lokales ohne den Einsatz freier Mitarbeiters nahezu ausgeschlossen – sei es, um einen krankheitsbedingten Ausfall zu überbrücken oder um eine größere Veranstaltung durchzuführen. Hinzu kommt, dass sich immer mehr Arbeitskräfte wie Köche oder Servicemitarbeiter selbstständig machen und ihre Mitwirkung allenfalls noch als freie Mitarbeiter anbieten.

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Doch welche Risiken und Fallstricke bei der freien Mitarbeit lauern, haben viele Gastronomiebetriebe nicht im Blick. Aus diesem Grund möchten wir Ihnen in unserem heutigen Beitrag erklären, wie Sie den Einsatz freier Mitarbeiter ganz einfach in den Griff bekommen.

Was meint überhaupt freie Mitarbeit?

Freie Mitarbeiter sind grundsätzlich jene Mitarbeitende, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für einen anderen Leistungen erbringen, ohne dabei in den Betrieb eingebunden zu sein. Freie Mitarbeiter sind also selbstständig Tätige, die nicht bei einem Unternehmen angestellt sind. Eine Besonderheit der freien Mitarbeit ist zunächst darin zu sehen, dass freie Mitarbeiter eine Vergütung erhalten, von der sie sowohl ihre Steuern als auch ihre Versicherungsbeiträge selbst zu entrichten haben. Überdies haben freie Mitarbeiter grundsätzlich weder Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall noch auf Urlaubsentgelt. Sie genießen auch keinen Kündigungsschutz. Freie Mitarbeit zeichnet sich aber auch durch eigene Verfügungsmacht hinsichtlich des Einsatzes der Arbeitskraft aus. Dies bedeutet, dass freie Mitarbeiter ihre Arbeit frei einteilen können und nicht gezwungen sind, andere Tätigkeitsanweisungen der Auftraggeber auszuführen. Außerdem haben freie Mitarbeiter die Möglichkeit, parallel für mehrere verschiedene Auftraggeber tätig zu werden.

Risiken und Fallstricke der freien Mitarbeit – Problematik der Scheinselbstständigkeit

Beim Einsatz freier Mitarbeiter sollten Unternehmen streng darauf achten, ob nicht möglicherweise eine Scheinselbstständigkeit – also eine Nichtselbstständigkeit – des Mitarbeiters vorliegt. Eine solche ist immer dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen einer Beschäftigung als Selbstständiger nicht erfüllt sind. Entscheidend ist dabei die tatsächlich ausgeführte Tätigkeit – nicht was im Vertrag mit dem Mitarbeiter steht. Selbst wenn also im Vertrag die Tätigkeit als freie Mitarbeit beschrieben wird, kann dem Beschäftigungsverhältnis im Einzelfall ein „de facto Angestellten-Verhältnis“ zugrunde liegen. Die Scheinselbstständigkeit hat insbesondere zur Folge, dass Beitrags- oder Steuerzahlungen nachentrichtet werden müssen und kann deshalb – neben weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen – zu erheblichen finanziellen Belastungen des Auftraggebers führen.

Welche Anhaltspunkte sprechen für eine Scheinselbstständigkeit?

Ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, lässt sich anhand verschiedener Merkmale erkennen. Zunächst einmal sprechen festgelegte Arbeitszeiten für ein faktisches Angestelltenverhältnis und damit für eine – bloße – Scheinselbstständigkeit. Aber auch ein gegenüber dem Auftraggeber bestehender Urlaubsanspruch, eine feste Integration in den täglichen Arbeitsprozess oder eine Pflicht des Mitarbeiters zur Berichterstattung, können die Annahme einer Scheinselbstständigkeit begründen. Für eine Scheinselbstständigkeit kann es aber auch sprechen, wenn der Mitarbeiter seinen Gesamtumsatz zum größten Teil durch einen Auftraggeber erzielt oder nicht über einen Unternehmensauftritt – beispielsweise durch eine eigene Website oder eigene Visitenkarten – verfügt.

Was gilt es für mich als Gastronomiebetreiber zu beachten, um die Gefahr der Scheinselbstständigkeit zu vermeiden?

Zunächst sollten Sie beachten, dass Sie gegenüber einem freien Mitarbeiter nicht befugt sind, strenge Vorgaben hinsichtlich seines konkreten Einsatzes – bezogen auf Zeit, Ort und Art der Tätigkeit – zu machen. Auch sollten Sie beim Einsatz eines freien Mitarbeiters vermeiden, dass es zu einer Eingliederung in den Betrieb samt festem Arbeitsplatz und zu einer Tätigkeit kommt, die mit anderen festen Arbeitnehmenden vergleich ist. Weiterhin sollten Sie darauf achten, dass – wenn ein Einsatz als freier Mitarbeiter beabsichtigt ist – der Mitarbeiter nicht in allzu regelmäßigen Abständen gleichmäßig zur Arbeit erscheint und keine Vergütung erhält, die einer typischen Monatsvergütung ähnelt.

Insgesamt gibt es viele Aspekte, welche einen freien Mitarbeiter in die Kategorie des Arbeitnehmers im Sinne einer Scheinselbstständigkeit fallen lassen. Dennoch besteht kein Grund zur Panik, da die Kategorisierung anhand einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Aspekte im Einzelfall erfolgt. Solange Sie unsere Hinweise beachten, dürfte dem Einsatz freier Mitarbeiter in Ihrem Gastronomiebetrieb also nichts im Wege stehen.

Autor: GÖRG Rechtsanwälte

Eine der größten Wirtschaftskanzleien in Deutschland
Rechtsanwalt Dr. Oliver Spieker: ospieker@goerg.de 
Tel.: 030 884 503 160

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